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La fijación del valor de transmisión en la enajenación de valores no admitidos a negociación ha sido, es y será objeto de conflicto permanente con nuestra Hacienda Pública; y ello por su obstinada interpretación del polémico artículo 37.1.b) de la LIRPF.
Es cierto que el precepto establece, al fin de evitar situaciones fraudulentas, que el valor de transmisión no pueda ser inferior al mayor de los dos siguientes:
i) El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto;
ii) El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto;
pero no es menos cierto que no se debe obviar que la norma prioriza el importe pactado entre partes independientes en condiciones normales de mercado; para ello, encamina al contribuyente a que aporte prueba en tal sentido.
Sin embargo, los contribuyentes suelen padecer el reproche de "su" Agencia tributaria, sufriendo la cuantificación del precio de venta mediante los dos valores a los aludíamos; y ello, a pesar de aportar informes periciales que acreditan que el importe de la enajenación reconocida en su autoliquidación es de mercado y acordado en condiciones de plena independencia.
El experto independiente funda su opinión en situaciones diversas -pero por todas/os fácilmente identificables-: la estimación de una generación de flujos de efectivo futuros inferiores a los inicialmente esperados, la posición minoritaria del socio vendedor o la existencia de contingencias contables derivadas de sobrevaloración de activos, existencia de activos ficticios o pasivos ocultos, reconocimiento de beneficios cuando la sociedad en cuestión tiene pérdidas continuadas, etc.
Es menester recordar que el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere al perito manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito; todo ello, tiene como objetivo garantizar su independencia
¿Por qué realizo esta advertencia? En la Sentencia 3/2019 de la Sala de lo Contencioso (Sección 1ª) del TSJ de Extremadura (Sede Cáceres), de 10 de enero de 2019, encontramos la razón.
A la Sala llega un conflicto con origen en la cuantificación del precio de venta en una enajenación de participaciones sociales. De su lectura deduciréis que la venta se produce entre sociedades vinculadas (empezamos mal) y que parte del debate se centra en si se debe aplicar el artículo 37 LIRPF o en la regulación de operaciones vinculadas que establece el Impuesto sobre Sociedades; no obstante, la resolución tiene razonables e interesantes conclusiones, pero finaliza con una que considero especialmente peligrosa (dicho esto con los debidos respetos y en orden a defender la independencia que debe mantener todo perito, aunque sea de parte).
Las dos primeras prudentes y esperables: que el artículo 37.1.b) tiene una "finalidad antielusión" y que, en todo caso, es el que debe de primar por encima de la regulación de vinculadas prevista en la norma de sociedades.
La tercera son recomendaciones en cuanto al contenido del dictamen pericial:
- No debe fundamentarse en generalidades.
- Se requiere que se concreten e individualicen valoraciones de activos si la contingencia contable se corresponde con bienes o derechos reconocidos por cuantías superiores a su valor de realización.
- Utilizará valores de referencia a efectos comparativos, pero estos tendrán que centrarse en el sector, negocio o zona concreta y no en bases de datos cuya toma de datos no guarda estas especificidades.
- Tendrá que acompañarse de los documentos, instrumentos o materiales que permitan obtener la valoración.
La cuarta pone especial énfasis en el valor probatorio de la contabilidad. Para el Tribunal, su objetivo no es otro que mostrar "la realidad económica de las sociedades", lo que requiere el registro de "todos los hechos económicos que supongan el nacimiento de derechos u obligaciones"; por todo ello, la Sala le da carácter esencial a la hora de determinar el patrimonio neto y los resultados de la sociedad.
No obstante, sí permite combatir su relevancia (menos mal, porque de lo contrario obligaría a que el socio votase en contra de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad y proponer ajustes concretos); para ello recomienda que el informe pericial denuncie sin género de dudas y haga especial referencia a las irregularidades que pueda presentar, sobre todo en casos de depreciaciones o "minusvalías tácitas".
Es su quinta conclusión la que me ha hecho "estremecer"; y es que para el Tribunal "hubiera sido necesario que la parte actora propusiera una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal, sometida a los principios de contradicción e igualdad".
En tal sentido, pone en tela de juicio la independencia de los informes periciales de parte, pues sólo el técnico que designe el Tribunal es el que permitirá desvirtuar la valoración realizada por la Agencia Tributaria y acreditar, sin género de dudas, que el valor de mercado de la venta de las participaciones no era el fijado por la Administración, concluyendo que el informe de parte "no tiene suficiente eficacia probatoria para desvirtuar el valor teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto".
Tal aseveración es contraria a lo dispuesto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pone en "jaque mate" al contribuyente que pretenda hacer valer el precio de venta consignado en su autoliquidación, pues se verá obligado a (i) deambular por el procedimiento administrativo, (ii) pagar o avalar la deuda que aflore de la liquidación provisional realizada por la Administración al recurrir o presentar reclamación económico-administrativa y, en definitiva, (iii) a acudir a los Tribunales de Justicia para empezar a jugar el partido, asumiendo el coste del perito que designe el Tribunal; ¡menudo despropósito!
Esperemos que esta deducción no sea tomada como referencia por nuestra Administración tributaria. Como así sea, no tendremos más que darle la razón a Jean Baptiste Colbert cuando decía aquello de: "el arte de los impuestos consiste en desplumar al ganso de forma tal que se obtenga la mayor cantidad de plumas con el menor ruido"; ¡es que el contribuyente estará amordazado!.
FUENTE: LEGAL TODAY
